汕头市正味食品有限公司与被上诉人广东雅士利集团有限公司
汕头市正味食品有限公司（以下简称：正味公司）与被上诉人广东雅士利集团有限公司（以下简称：雅士利集团）、原审被告吴殷权、中兴制版厂、陈喜武关于商标侵权纠纷一案
| 广东省高级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2003）粤高法民三终字第108号 |
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上诉人（原审被告）：汕头市正味食品有限公司（以下简称：正味公司）。住所地:广东省汕头市火车货运站北侧。
法定代表人：吴殷权，总经理。
委托代理人：邵宇力，广东广成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东雅士利集团有限公司（以下简称：雅士利集团）。住所地:广东省潮州市潮安县潮安大道雅士利工业城。
法定代表人：张利坤,副董事长。
委托代理人：吴晓南,广东信捷律师事务所律师。
原审被告：吴殷权,男,1972年12月15日出生,汉族,住广东省汕头市环碧庄金珠园24幢205房。
委托代理人：邵宇力，广东广成律师事务所律师。
原审被告：汕头市升平区中兴工艺印刷制版厂（以下简称：中兴制版厂）。住所地:广东省汕头市大学路升平工业区内金升七路。
法定代表人林建伟,厂长。
原审被告：陈喜武,男,1973年5月25日出生,汉族,住广东省潮州市潮安县铁埔镇石丘头运输社。
上诉人正味公司因与被上诉人雅士利集团、原审被告吴殷权、中兴制版厂、陈喜武关于商标侵权纠纷一案,不服广东省潮洲市中级人民法院（2002）潮经初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1996年原告推出以“正味”为品牌的麦片系列食品,该产品于2000年11月7日经国家工商行政管理局商标局以“正味”为商标核准注册。之后,原告发现被告正味公司未经原告许可,在同一种商品上使用原告注册的“正味”商标,并在江西、安徽、四川、汕头、潮州及揭阳等地大量销售,原告即向有关部门举报。自2000年至2001年期间,上述地区的工商部门及汕头市质量技术监督局、汕头市专利局等有关部门多次对被告正味公司进行了查处。2002年8月22日,潮安县工商行政管理局铁铺工商所的执法人员在食品市场的检查中,发现铁铺镇个体户陈喜武、余喜婵、陈惠平三个摊位店里摆放有被告正味公司生产的“正味”营养麦片进行销售,其中陈喜武14包、余喜婵6包、陈惠平2包。据三人交代,该产品是2002年8月21日下午由2名外地人送货上门推销而购进的,尚未销售就被发现制止。被告中兴制版厂为被告正味公司印制“正味”牌包装袋,并为其生产的“正味”麦片提供仓储用地。
另查明,被告正味公司系由吴殷权和纪升江二位股东共同出资50万元、于1999年登记设立的,吴殷权是该公司的法定代表人。
原审法院认为:原告以“正味”为商标的麦片系列食品,该商标经国家商标局于2000年11月7日核准注册。《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、说明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。”因此,原告享有对“正味”商标的专用权。被告正味公司未经原告许可,在同一种商品上使用原告注册的“正味”商标,并在各地销售;被告中兴制版厂未经原告同意,为被告正味公司制造原告注册的“正味”商标标识,且为被告正味公司生产的假冒原告商标的“正味”麦片提供仓储用地。根据《商标法》第五十二条“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商品的;(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”的规定,被告正味公司及被告中兴制版厂的上述行为,均构成侵犯原告的注册商标专用权。《商标法》第五十六条第一、二款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”原告未能提供证据证明侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的具体数额,现法院对侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受的损失难以确定,故赔偿数额可以50万元计。被告正味公司应赔偿原告因其侵犯原告注册商标专用权而造成的经济损失50万元,被告中兴制版厂承担连带责任。从潮安县工商局的证明及被告陈喜武的行为看,应认定被告陈喜武不知道其购买及销售的麦片是侵犯他人注册商标专用权的产品,被告陈喜武销售的麦片是其合法取得的,且能向潮安县工商局说明产品提供者,《商标法》第五十六条第三款规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。”因此,被告陈喜武不必承担赔偿责任。被告吴殷权是被告正味公司的法定代表人,侵犯注册商标专用权的行为由被告正味公司实施的,而被告正味公司是能够独立承担民事责任的法人,因此,原告要求被告吴殷权共同赔偿原告的经济损失,没有法律依据,本院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十二条第(一)、(二)、(三)项、第五十六条第一、二、三款的规定,判决如下:一、被告正味公司、被告中兴制版厂应立即停止侵犯原告的注册商标专用权并在全国性媒体上向原告赔礼道歉;二、被告正味公司应赔偿原告因其侵犯原告注册商标专用权而造成的经济损失50万元,被告中兴制版厂承担连带责任;三、驳回原告要求被告吴殷权赔偿其经济损失60万元的诉讼请求;四、驳回原告要求被告陈喜武赔偿其经济损失800元的诉讼请求。本案受理费11020元,由原告负担1849元,被告正味公司负担9171元,被告中兴制版厂承担连带责任。
上诉人正味公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定雅士利集团获得“正味”商标时间为2000年11月7日错误，应以国家商标评审委员会作出的“正味”商标异议终局裁定书的日期2001年10月18日为准。在此日期之后，我公司就没有生产销售“正味”麦片了。雅士利集团提供的各地假冒“正味”麦片的时间都在该日期之前，且这些行为是否构成侵权有待商榷。各地工商部门作出的处罚决定书时间都在雅士利集团获得“正味”商标之后，也无法确定这些假冒企业、假冒产品和正味公司之间的关系，且这些决定书认定的事实和程序均违反法律规定，故这些处罚决定书不能作为本案证据，同时本案也没有证据证明我公司委托中兴制版厂印制、储存所谓假冒产品，故此原审法院认定事实错误。雅士利集团提出我公司的所谓侵权行为均发生商标法修改之前，应适用修改前的商标法处理本案，但雅士利集团不能提供侵权人因侵权获得的利润或者被侵权人被侵权的损失，原审法院判决赔偿50万元违法又不公道，故此应驳回其诉讼请求。上诉请求撤销原判，驳回雅士利集团的诉讼请求。
被上诉人雅士利集团答辩称：我公司取得“正味”商标的时间为2000年11月7日，有商标注册证为凭证；正味公司与中兴制版厂商标侵权的事实有工商部门、公安部门等有关部门的合法查处的事实证明。正味公司提出其没有对我公司的商标侵权未能提供依据证实，在《商标法》修正前后均存在商标侵权行为，故此可分别适用修改前、后的《商标法》处理本案。原审法院认定事实清楚，适用法律恰当，请求维持原判，驳回上诉。
原审被告中兴制版厂的答辩理由与上诉人正味公司的上诉理由相同，并另行强调：正味公司如假冒他人的产品和中兴制版厂没有任何关系，其厂没有负责制假冒伪劣产品包装。
原审被告吴殷权认为原审法院判决其不承担民事责任是正确的。
原审被告陈喜武经本院合法传唤拒不到庭。
上诉人正味公司与被上诉人雅士利集团、原审被告中兴制版厂、吴殷权、陈喜武在二审期间均没有新证据提交。
本院经审理查明：原审法院认定事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明：在雅士利集团向国家工商行政管理局商标局（以下简称：商标局）申请注册“正味ZHENG WEI及图”商标后，正味公司提出商标异议，商标局经审查后裁定正味公司提出的异议理由不成立，准予雅士利集团的“正味ZHENG WEI及图”商标注册，核定在使用商品第30类（含咖啡饮料、燕麦食品、麦片、谷类制品等）享有商标专用权，并于2000年11月7日颁发第1470055号《商标注册证》给雅士利集团。正味公司不服向国家工商管理总局商标评审委员会（以下简称：商标评审委）申请复审，商标评审委于2001年10月18日作出商评字（2001）第4514号《异议复审终局裁定书》，认为正味公司提出的异议不成立，“正味ZHENG WEI及图”商标准予注册。正味公司在雅士利集团取得“正味”商标的《商标注册证》后，未经雅士利集团的同意，使用“正味”商标继续生产销售麦片食品，在商标评审委作出其对“正味”商标异议终局裁定后，也不停止使用“正味”商标的行为，有被各地工商部门及汕头市质量技术监督局、公安局查处其侵犯“正味”注册商标专用权的记录，而正味公司对工商部门处罚其侵犯“正味”商标的决定，均没有向上一级工商部门提起复议或向人民法院提起行政诉讼。
雅士利集团于2002年10月28日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、正味公司、吴殷权、陈喜武、中兴制版厂立即停止侵犯雅士利集团的商标专用权并在全国性媒体上向雅士利集团赔礼道歉。2、正味公司、吴殷权、中兴制版厂连带赔偿雅士利集团经济损失60万元。3、陈喜武赔偿雅士利集团经济损失800元。4、正味公司、吴殷权、陈喜武、中兴制版厂负担本案诉讼费用。
在本案的一、二审诉讼中，正味公司对生产销售名称为“正味”牌麦片系列所得的利益、以及雅士利集团认为其在商标被侵权期间因侵权所受到的损失，均未能提供足够的证据证明具体的损失额。
本院认为：雅士利集团向原审法院起诉正味公司、吴殷权、陈喜武、及中兴制版厂商标侵权，原审法院判令正味公司及中兴制版厂侵权须承担责任，吴殷权、陈喜武不须承担责任，原审法院作出判决后，仅有正味公司提起上诉，中兴制版厂虽不服原判，但其没有履行预交二审案件受理费的诉讼义务，因此，其不具有二审上诉人的诉讼地位。故本二审案件仅须对正味公司的上诉请求进行审理，对中兴制版厂不服原审判决的答辩请求不予审理。
正味公司“正味ZHENG WEI及图”商标，已被商标局核准注册并颁发《商标注册证》给雅士利集团，且正味公司对该商标的注册提出的异议也被商标评审委驳回，因此应认定该商标注册人雅士利集团在2000年11月7日核准注册之日起，就对“正味ZHENG WEI及图”商标享有注册商标专用权，受法律保护。正味公司在雅士利集团取得“正味ZHENG WEI及图”商标后，未经雅士利集团的许可，在其生产的麦片系列食品上使用“正味”商标向市场销售，足以造成普通消费者的误认，构成了对雅士利集团的注册商标专用权的侵犯，应承担侵权的赔偿责任。正味公司上诉提出雅士利集团的“正味ZHENG WEI及图”商标取得的时间，应为商标评审委驳回其对该商标的异议时间没有法律依据，故其请求确认雅士利集团取得“正味ZHENG WEI及图”注册商标专用权的时间为2001年10月18日，以及其在此日期之前生产销售“正味”牌麦片系列食品的行为不属商标侵权的上诉请求，本院不予支持。
根据各地工商部门及汕头市质量技术监督局、公安局对正味公司的侵犯“正味ZHENG WEI及图”注册商标专用权的查处结果证实，正味公司生产销售商标侵权产品及委托中兴制版厂印制储存假冒商标的事实成立，正味公司上诉提出其没有生产销售及委托中兴制版厂印制商标侵权产品的请求又不能提供有效证据证实，对此本院不予支持。鉴于正味公司的商标侵权行为，在《全国人民代表大会常务委员关于修改＜中华人民共和国商标法＞的决定》（以下简称《商标法修改决定》）实施前（2001年12月1日起施行）就已经发生，并持续到《商标法修改决定》实施后，根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第九条的规定，对《商标法修改决定》施行前发生，持续到《商标法修改决定》施行后的侵犯商标专用权行为，分别适用修改前、后商标法的规定，而根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第八条的规定，对《商标法修改决定》施行前的侵犯商标专用权行为起诉的案件，人民法院于该决定施行时尚未作出生效判决的，参照修改后商标法第五十六条的规定处理。因此原审法院根据修改后的商标法处理本案正确，正味公司提出应适用修改前的商标法驳回雅士利公司的诉讼请求的上诉请求没有依据，本院不予支持。
正味公司在雅士利集团取得“正味ZHENG WEI及图”《商标注册证》后，在其向商标评审委提异议期间，发生的商标侵权行为已被各地工商部门多次处罚，仍不停止商标侵权行为。在商标评审委驳回其异议申请后，在明知雅士利集团毫无疑问地拥有“正味ZHENG WEI及图”注册商标专用权的情况下，仍然继续生产销售商标侵权产品，故正味公司对雅士利集团的商标侵权行为的情节恶劣，原审法院在正味公司因商标侵权所得利益、以及雅士利集团在被侵权期间因侵权所受到的损失难于确定的情况下，根据正味公司商标侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿并无不当，正味公司提出原审法院判决50万元的赔偿违法又不公道的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律恰当，处理正确，上诉人正味公司上诉无理，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费11020元，由雅士利集团负担1849元，正味公司、中兴制版厂共同负担9171元。二审案件受理费11020元，由上诉人正味公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 林广海 代理审判员 高 静 代理审判员 宁 湘 一九九九年十一月三十日 书 记 员 林恒春 |
发布人：ciccip
发布日期：2006-10-24 11:36:00