中山市凯达精细化工股份有限公司因与被上诉人陆丰市全美实业有限
中山市凯达精细化工股份有限公司（以下简称凯达公司）因与被
上诉人陆丰市全美实业有限公司（以下简称全美公司）商标侵权纠纷一案
| 广东省高级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2003）粤高法民三终字第123号 |
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上诉人（原审原告）：中山市凯达精细化工股份有限公司，住所地：中山市青溪路116号。
法定代表人：徐树荣，董事长。
委托代理人：董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。
委托代理人：曹泽华,该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：陆丰市全美实业有限公司，住所地：陆丰市东海经济开发区南大道。
注定代表人：郑镇强,董事长。
委托代理人：林晗龙，广东森焱律师事务所律师。
委托代理人：胡春发，该公司厂长。
上诉人中山市凯达精细化工股份有限公司（以下简称凯达公司）因与被上诉人陆丰市全美实业有限公司（以下简称全美公司）商标侵权纠纷一案,不服广东省汕尾市中级人民法院（2003）汕中法经初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：凯达公司属生产灭虫剂的有限责任公司。2002年4月28日,凯达公司取得“灭害灵”牌蚊香的注册商标,使用类别为第5类商品。该商标为竖体“灭害灵”三个字的美术体文字图形。尔后,凯达公司的蚊香以“灭害灵”为注册商标进行一系列的生产、销售。全美公司也属生产杀虫剂的有限责任公司。1995年全美公司生产的蚊香以“灭害灵”为商标向国家商标局申请注册,国家商标局以“灭害灵”三字直接表示了本商品的用途为由,对全美公司的申请予以核驳。尔后,全美公司的蚊香改以“黑威龙”为商标,该商标为圆形图案,与凯达公司“灭害灵”的商标不相同或不相近似。但全美公司“黑威龙”牌的蚊香使用了“灭害灵”的名称。
经查字典,“灭害灵”三字是灭除害虫灵验的意思。
原审法院审理认为:经查字典,“灭害灵”是消灭害虫灵验的意思,该意思直接表达了农药产品的功能。而从中国化工行业标准汇编---农药类中可看出,“灭害灵”是农药产品的一种通用名称，故应认定凯达公司的注册商标“灭害灵”二字是农药商品行业的通用名称,且该名称直接表达了本商品的功能。全美公司生产的蚊香在包装上使用“灭害灵”的字样,是作为其产品功能的提示,而不是作为其产品的商标使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条：“注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定,全美公司生产的蚊香产品包装上使用“灭害灵”的产品功能提示,并不会侵犯凯达公司的商标专用权。据此,凯达公司提出全美公司侵犯其注册商标专用权、要求全美公司赔偿损失及赔礼道歉的请求,理据不充分,应予驳回。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条的规定,判决如下:驳回凯达公司的诉讼请求。案件受理费2910元,由凯达公司承担。
凯达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定 凯达公司的注册商标“灭害灵”三字是农药商品行业的通用名称,且该名称直接表达了本商品的功能；全美公司生产的蚊香在包装上使用“灭害灵”字样,是作为其产品功能的提示,而不是作为其产品的商标使用，不会侵犯凯达公司的注册商标专用权，故尔“驳回凯达公司的诉讼请求”是不符合事实的。一、凯达公司的“灭害灵”商标是凯达公司经国家商标局依法核准注册的商标,核准注册证号第1755542号,注册有效期限自2002年4月28日至2012年4月27日。全美公司如果认为该商标注册是商品的通用名称，又直接表示了本商品的功能，则全美公司完全可以按照《商标法》第四条之规定向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请解决,这不属于本案审理范围。二、全美公司在其蚊香产品上使用“灭害灵”文字,既不是产品的通用名称,也不是产品的功能提示,而是在与凯达公司注册商标核定使用商品相同的蚊香产品上使用的与凯达公司注册商标相同的商品和产品包装装潢,此种行为己构成对凯达公司注册商标专用权的侵犯。（一）全美公司主张“灭害灵”是蚊香产品的通用名称的证据有三个：一是中华人民共和国化工行业标准，二是国家质量监督检验总局[2002]125号文，三是陆丰市质量技术监督局出具的证据材料，由这些证据可以看出,全美公司提供的证据并不能证明“灭害灵”是蚊香产品的通用名称。作为一名普通消费者,也不会把“灭害灵”作为蚊香产品的通用名称。全美公司的证据不能证明“灭害灵”是蚊香产品的通用名称,一审判决关于“凯达公司的注册商标‘灭害灵’三字是农药商品行业的通用名称”的事实认定是错误的。（二）全美公司在其蚊香产品上使用灭害灵文字不是产品的功能提示。根据全美公司的证据清单,全美公司主张其“灭害灵”文字是产品的功能提示证据有三个:一是国家商标局（1995）标审一驳字第5343号商标核驳通知书。因为该证据只是商标局在审理与本案无关的第三人的商标申请个案时的个案审查结果,不具普遍约束力,对本案无直接证明作用。该商标核驳通知书只是商标局的初步审查结果,非终局认定。该核驳通知书涉及的是杀虫剂产品,本身不能证明是否与蚊香产品有关。二是陆丰市质量技术监督局出具的证明材料。三是证据新华字典对“灭”、“害”、“灵”三个字的注释。凯达公司的商标虽然由“灭害灵”三个字构成,但它并不是“灭”、“害”、“灵”三个字的简单相加,特别是经过凯达公司的长期使用,“灭害灵”商标己具有了较强的显著性及整体含义。而全美公司在字典上查到的仅仅是对字的单独注释,并不是对“灭害灵”作为一个词或作为一个整体的解释,对“灭”字、“害”字、“灵”字的单独解释并不等同于“灭害灵”。（三） “灭害灵”注册商标并不是普通的繁体文字,而是凯达公司精心设计的、独创的变体美术文字,有其独特的显著性特点。全美公司在其蚊香产品上使用的“灭害灵”文字的字体与凯达公司注册商标的字体一模一样,这显然是全美公司故意模仿、复制凯达公司的注册商标并使用在其所生产的蚊香产品上。全美公司的此种行为显然己构成对凯达公司注册商标专用权的侵犯,此种行为不但侵犯了凯达公司的合法权益,也损害了消费者的利益,扰乱了正常的市场秩序,在社会上造成了极其恶劣的影响。综上所述, 凯达公司对蚊香产品上的“灭害灵”注册商标享有专用权，应受法律保护；全美公司在其蚊香产品上使用“灭害灵”文字，既不是产品的通用名称，也不是产品的功能提示；全美公司未经许可，擅自在与凯达公司注册商标核定使用商品相同的产品上使用与凯达公司注册商标相同的商标和产品包装装潢，已构成侵权。1、请求依法撤销原审判决；2、依法改判全美公司立即停止侵犯凯达公司“灭害灵”注册商标专用权的行为；3、酌情判令全美公司赔偿凯达公司经济损失8万元；4、判令全美公司在广东省《南方日报》、湖北省《湖北日报》上向凯达公司赔礼道歉、消除影响；5、判令全美公司承担本案一、二审诉讼费用。
全美公司答辩认为：一、“灭害灵”商标直接表示了商品的用途。全美公司提供了国家工商行政管理总局商标局的证据，该证据的效力勿庸质疑，可以证明“灭害灵”文字直接表明了商品的用途。二、本案应适用《中华人民共和国商标法实施细则》第四十九条的规定。该条对商标权人行使注册商标专用权作了限制，对注册商标所有权人以外的其他人正当使用注册商标提供了法律依据。三、全美公司是正当使用行为。根据全美公司提供的证据，可以证明“灭害灵”商标是商品的通用名称，同时又直接表明了商品的用途，故他人亦可按照正当途径予以使用。而在本案中，全美公司使用“灭害灵”文字系正当使用，没有侵犯凯达公司的商标权。全美公司也不是将该商标作为商品装潢使用，故没有构成侵权。请求二审法院驳回凯达公司的上诉请求，维持原判。
经二审审理查明，原审法院查明的事实除以下事实外，其余均属实。
凯达公司在二审期间提交了以下新证据及全美公司的质证如下：
1、第628606号“灭害灵”商标注册证，核定使用商品为第5类杀虫剂，有效期限自1993年2月10日至2003年2月9日止，证明凯达公司享有 “灭害灵”注册商标专用权；
2、第1126746号“灭害灵”商标注册证，核定使用商品为第5类杀虫气雾剂，有效期限自1997年11月14日至2007年11月13日止，证明凯达公司享有 “灭害灵”注册商标专用权；
全美公司认为上述证据仅能证明注册商标的合法性，无法用于对抗全美公司的答辩主张。
3、农业部农药鉴定所药政处证明，证明“灭害灵”非商品通用名称；
全美公司认为该证据无法证明“灭害灵”是否商品的通用名称，同时，是否办理登记手续只是农药是否可以在国内生产的必要条件之一，没有办理登记手续不等于就是使用注册商标侵权。
4、中国农药工业协会证明，证明“灭害灵”非商品通用名称；
全美公司认为证据4的认定是1992年中国农药工业协会、化工部化工司和化工部化学研究所做出的，其证明效力不能对抗全美公司在原审时提交的有关证据。
5、国家商标评审委员会(94)139号终局裁定书，证明“灭害灵”非商品通用名称、非直接表示反映商品用途功能；
6、国家商标评审委员会（96） 2198号终局裁定书，证明“灭害灵”非商品通用名称、非直接表示反映商品用途功能；
全美公司认为上述两证据与本案争议无关。
7、广东省人民高级法院(2001)粤高法知终字第8号，证明在同类商品上使用灭害灵商标即构成商标侵权行为；
8、汕头市中级人民法院(2000)汕中法知初字第4号，证明在同类商品上使用灭害灵商标即构成商标侵权行为；
9、广东省工商局粤工商函(1996)400号，证明在同类商品上使用灭害灵即构成商标侵权行为；
10、广东省人民政府办公厅粤办函(1996)296号，证明在同类商品上使用灭害灵即构成商标侵权行为；
全美公司认为以上四份证据争议和查处的不是与本案有关的问题，均与本案争议无关。
11、中国农药标准化技术委员会秘书处证明，证明灭害灵商标非商品通用名称；
全美公司认为该说明不能作为证明灭害灵是否通用名称的证据，且在有关规定没有废止前，该建议不能等于规定被废止。
12、广东省工商局粤工商标函(2003)238号，证明“灭害灵”非商品通用名称；
全美公司认为凯达公司在向人民法院提起诉讼后，又要求行政机关对争议进行定性是不妥当的，该行政行为也不能作为定案依据。
13、广东省名牌产品证书(2002)，“灭害灵”牌产品为省名牌产品；
14、广东省著名商标证书(1998)，证明“灭害灵”牌商标为省著名商标。
全美公司认为上述2份证据与本案争议无关。
全美公司在二审期间也向本院提交了一份新证据：专利号为ZL01315806.6的外观设计专利证书一份和附图4页（附图均无原件），名称是蚊香包装盒（A型），专利权人是郑镇强，专利申请日是2001年3月26日，授权公告日是2001年10月31日。凯达公司认为该证据不能作为抗辩的证据，因该证据的专利权人是郑镇强，与全美公司不是同一主体；附图显示的图形早在1996年已由凯达公司注册为另一商标，也不能成为抗辩依据。
全美公司在二审期间向本院提出中止审理本案，理由是全美公司于2002年11月18日向国家工商行政管理总局提出撤销凯达公司第1126746号“灭害灵”注册商标的申请，该局已于2003年5月29日受理。本院经审查后，认为全美公司的申请符合法律规定，于2004年1月6日裁定中止审理本案。
2004年3月4日，凯达公司向本院提交了国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第1126746号“灭害灵AESTAR及图”商标争议裁定书》（商评字[2004]第0423号），裁定书认为：“灭害灵”对争议商标指定商品虽有一定的叙述性，但由于争议商标尚有图形及“AESTAR”等其他显著部分，并且其中“灭害灵”文字为繁体字，纵向排列，在表现形式也具有一定的识别特征，因此，争议商标整体也不属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所指的仅仅直接表示商品的用途等特点的标志，可以起到区分商品来源的功能，具有显著性。并且被申请人（凯达公司）对该种字体的“灭害灵”标志长期使用所获得的知名度，更使之与被申请人（凯达公司）之间紧密联系在一起，成为识别凯达公司及其产品的显著标志。依据现行《中华人民共和国商标法》第四十一条第一款和第四十三条的规定，裁定申请人（全美公司）对被申请人（凯达公司）注册的第1126746号“灭害灵AESTAR及图”商标所提撤销理由不成立，第1126746号注册商标予以维持。凯达公司据此请求本院恢复诉讼。
本院于2004年6月17日召集双方当事人对国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第1126746号“灭害灵AESTAR及图”商标争议裁定书》进行了质证。全美公司质证认为：该裁定书的真实性没有异议，但不能作为凯达公司恢复审理的理由，因为全美公司不服该裁定结果，已向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并获得该院的受理，本案应待行政诉讼案件审结并生效后才能恢复审理。全美公司当庭向本院提交了北京市第一中级人民法院行政案件受理通知书[（2004）一中行初字第360号]及起诉书。凯达公司对全美公司主张其已提起行政诉讼的事实没有异议。全美公司提起行政诉讼的理由是国家工商行政管理总局商标评审委员会的裁定书认定证据错误，导致适用法律错误，请求北京市第一中级人民法院撤销《关于第1126746号“灭害灵AESTAR及图”商标争议裁定书》，判令第1126746号“灭害灵AESTAR及图”商标无效，并撤销该注册商标。
另查明：凯达公司第1755542号注册商标为“灭害灵”文字商标（纵向排列，繁体字），核定使用的商品为第5类蚊香、粘蝇带、杀害虫剂、防蛀剂、粘蝇纸、杀昆虫剂、驱昆虫剂、烟精（杀虫剂）、鼠药、防蛀纸，有效期限自2002年4月28日至2012年4月27日止。全美公司在其生产的商品蚊香的包装盒上，使用了纵向（正面）和横向（侧面及背面）排列的繁体的“灭害灵”文字。全美公司使用的“灭害灵”文字与凯达公司“灭害灵”文字注册商标的外观是一样的。
又查明：国家工商行政管理总局商标局于1995年驳回的商标注册申请人是陆丰市通达精细化工厂，并不是全美公司。全美公司系于1997年1月1日核准注册并于次年1月1日成立的有限责任公司，经营范围为生产杀虫气雾剂、盘式蚊香，销售化妆品、日用百货。原审查明事实有误，本院予以更正。
再查明：2003年1月13日，凯达公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、全美公司停止侵犯凯达公司“灭害灵”蚊香注册商标专用权的行为。2、全美公司赔偿凯达公司经济损失人民币8万元。3、全美公司在广东省《南方日报》、湖北省《湖北日报》上向凯达公司赔礼道歉、消除影响。4、全美公司承担本案的诉讼费用。
本院认为：本案系商标侵权纠纷。综合一、二审法院查明的事实以及凯达公司的上诉理由和全美公司的答辩意见，本院认为本案的争议焦点在于：本案是否恢复诉讼，全美公司的行为是否侵犯了凯达公司的商标专用权。
关于本案是否恢复诉讼的问题。国家工商行政管理总局商标评审委员会针对凯达公司和全美公司作出了《关于第1126746号“灭害灵AESTAR及图”商标争议裁定书》，维持凯达公司第1126746号注册商标。国家工商行政管理总局商标评审委员会的行为是针对特定的当事人作出的具体行政行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条规定，“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。” 本案中，国家工商行政管理总局商标评审委员会没有提出停止执行，凯达公司没有申请停止执行，本院认为该具体行政行为的执行不会造成难以弥补的损失，也不会损害社会公共利益，故根据本案具体事实和现有证据，本院认为该具体行政行为停止执行没有依据，故决定恢复诉讼。同时，本院参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十七条规定，已通知双方当事人继续进行本案诉讼。凯达公司请求本院恢复诉讼有理，本院予以支持。
关于全美公司的行为是否侵犯了凯达公司的商标专用权的问题。凯达公司据以提起本案诉讼的第1755542号注册商标的有效期限是2002年4月28日至2012年4月27日，目前处于有效期间，凯达公司作为商标专用权人的合法权益应当予以保护。而凯达公司第1126746号注册商标已经国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定维持有效，本院予以确认。本案所争议的商标侵权行为，是指将与他人注册商标相同的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为。凯达公司第1755542号“灭害灵”文字商标，核定使用商品为第5类蚊香、粘蝇带、杀害虫剂、防蛀剂、粘蝇纸、杀昆虫剂、驱昆虫剂、烟精（杀虫剂）、鼠药、防蛀纸，凯达公司指控全美公司侵犯其商品蚊香的注册商标专用权。全美公司的被控商品为蚊香，使用的被控标识为“灭害灵”文字。全美公司的被控商品与凯达公司第1755542号注册商标核定使用的商品相同。将全美公司使用的被控标识“灭害灵”文字与凯达公司的“灭害灵”文字注册商标相比较：在读音上，两者文字相同，读音自然也是相同的；在形状上，两者的均是繁写、变体美术字，形状完全相同；在意义上，两者都有消灭害虫灵验的含义。综上，两者在读音、外观及含义上均是一致的，全美公司在与凯达公司注册商标核定使用商品相同的商品上，使用了与凯达公司注册商标相同的标志作为商品名称或者商品装潢使用，容易引起消费者的误认和混淆，应当认定为商标侵权行为，全美公司应当承担相应的法律责任。
关于赔偿数额，由于凯达公司没有提供有效证据证明因被侵权所受到损失的数额，全美公司也没有提供因侵权所获得的利益，本院根据凯达公司“灭害灵”商标是广东省著名商标、全美公司侵权行为的性质及情节等因素，酌情判处全美公司赔偿凯达公司损失人民币5万元。虽然本院并未全额支持凯达公司请求赔偿的数额，但基于知识产权侵权诉讼的特性，原告在提起诉讼时往往很难确定准确的赔偿数额，本院已判定全美公司侵权行为成立，故可以确认凯达公司本案诉讼已经胜诉，一、二诉讼费用均应由全美公司负担。
原审判决认定凯达公司的“灭害灵”注册商标是农药产品的通用名称是错误的。卫生杀虫剂属农药类产品，但不能等同于农药类产品，后者的范围显然比前者要宽泛得多。中华人民共和国化工行业标准虽然将“灭害灵气雾剂”作为其行业标准之一，但这只是凯达公司对有关专业出版物上将行业标准与其“灭害灵”商标混淆的情况疏于管理的结果，在国家工商行政管理总局商标局尚未宣布撤销该注册商标前，该注册商标仍应受商标法保护。根据一、二审查明的事实，本院认为凯达公司“灭害灵”注册商标不属于农药类产品或杀虫气雾剂商品的通用名称。原审判决认定该事实错误，本院予以纠正。
原审判决认定“灭害灵”文字直接表明了商品的功能也是错误的。“灭害灵”文字使用指定商品有一定的叙述性，但 “灭害灵”文字为繁体字，且为变体美术字，纵向排列，在外观上有一定的识别性，具备商标的显著性的特征，能够起到区别商品来源的作用。国家工商行政管理总局商标评审委员会在《关于第1126746号“灭害灵AESTAR及图”商标争议裁定书》中，也认为凯达公司对该种字体的“灭害灵”标志长期使用所获得的知名度，使之与凯达公司之间紧密联系在一起，成为识别凯达公司及其产品的显著标志。故原审判决的上述认定是错误的，本院予以纠正。
凯达公司还上诉请求判令全美公司在广东省《南方日报》、湖北省《湖北日报》上向凯达公司赔礼道歉、消除影响，本院认为，虽然全美公司的行为构成侵权，但该行为并没有给凯达公司造成商业信誉上的损失，故对凯达公司该上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实部分错误，适用法律不当，依法应当予以改判。凯达公司上诉部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2003）汕中法经初字第7号民事判决；
二、全美公司立即停止生产、销售侵犯凯达公司第1755542号“灭害灵”文字注册商标专用权的产品。
三、全美公司于本判决生效之日起10日内赔偿凯达公司经济损失人民币5万元。
四、驳回凯达公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费2910元，二审案件受理费2910元，共计5820元，均由全美公司负担。凯达公司已预交二审案件受理费2910元，由全美公司在本判决生效后10内迳付凯达公司，本院不再予以清退。
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审 判 长 刘建强 代理审判员 欧修平 代理审判员 高 静 一九九九年十一月三十日 书 记 员 林恒春 |
发布人：ciccip
发布日期：2006-10-24 11:34:00